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Anche la società di capitali può fallire se partecipa nella società di fatto

Studio Graziotto Anche la società di capitali può fallire se partecipa nella società di fatto
Il caso.

Il Tribunale ha dichiarato il fallimento di una SRL e, quindi, della società di fatto, riconosciuta insolvente, esistente tra detta SRL e altra SRL, provvedendo, infine, a dichiarare il fallimento in estensione delle due socie illimitatamente responsabili.

La Corte d'appello respinto il reclamo.

Osservazioni.

Per la Cassazione, la disposizione dell'art. 2361, 2° comma, codice civile, ha rilevanza solo nei rapporti interni alla società, e non comporta l'invalidità dell'acquisizione di una partecipazione in una società di persone effettuata dagli amministratori senza la deliberazione dell'assemblea.

Nella decisione, la Corte si esprime anche per la non applicabilità della disposizione alle SRL,, in quanto specifica per le SPA.

La questione assume rilevanza con riguardo alla sorte della SPA che venga qualificata come socia di una società di fatto dichiarata fallita, con la conseguente estensione del fallimento anche alla SPA che ha assunto la qualità di socio illimitatamente responsabile nella società di fatto.

Per la Cassazione, se la società di fatto fallisce, il fallimento si estende anche alla SPA in virtù dell'art. 147 Legge Fallimentare.

Infatti, a seguito della riforma societaria del 2003, è indiscussa la possibilità che una società di capitali possa partecipare a una società di persone.

Disposizioni rilevanti.

Codice Civile

Vigente al: 26-2-2016

Art. 2361 - Partecipazioni

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.

Art. 2479 - Decisioni dei soci

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.


REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.

Vigente al: 26-2-2016

Art. 147 - Società con soci a responsabilità illimitata

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell'articolo 15.

Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.

Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell'articolo 18.50

In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l'istante può proporre reclamo alla corte d'appello a norma dell'articolo 22.


AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 2 - 16 luglio 1970 n. 142 (in G.U. 1a s.s. 22/7/970 n. 184) ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 147, secondo comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge fallimentare), nelle parti in cui:

a) non consente ai soci illimitatamente responsabili l'esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura del procedimento di camera di consiglio prescritto per la dichiarazione di fallimento;

b) nega al creditore interessato la legittimazione a proporre istanza di dichiarazione di fallimento di altri soci illimitatamente responsabili nelle forme dell'art. 6 del regio decreto predetto.".

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 20 - 27 giugno 1972 n. 110 (in G.U. 1a s.s. 28/06/1972 n. 165) ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 147 comma primo, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui non prevede che il tribunale debba ordinare la comparizione in camera di consiglio dei soci illimitatamente responsabili nei cui confronti produce effetto la sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata, perchè detti soci possano esercitare il diritto di difesa".

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 21 - 28 maggio 1975 n. 127 (in G.U. 1a s.s. 04/06/1975 n. 145) ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 147, secondo comma, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (cosiddetta legge fallimentare), nella parte in cui nega al fallito la legittimazione a chiedere la dichiarazione di fallimento dei soci illimitatamente responsabili".

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 11 - 21 luglio 2000 n. 319 (in G.U. 1a s.s. 26/07/2000 n. 31) ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 147, primo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui prevede che il fallimento dei soci a responsabilità illimitata di società fallita possa essere dichiarato dopo il decorso di un anno dal momento in cui essi abbiano perso, per qualsiasi causa, la responsabilità illimitata.".

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