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Nessuna conseguenza sulle sanzioni già comminate in base al vecchio Regolamento Consob
A cura di Fulvio Graziotto

Chi ha subito le sanzioni in base al vecchio Regolamento CONSOB (modificato a seguito del giudizio del Consiglio di Stato) non può essere rimesso in termini.


Decisione: Sentenza n. 4826/2016 Cassazione Civile - Sezione II

Classificazione: Commerciale, Penale, Societario



Parole chiave: abuso di informazioni privilegiate - Consob - sanzioni



Il caso.
La Consob riteneva un soggetto responsabile dell'illecito previsto dall'art. 187 bis T.U.F. (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) per aver acquistato azioni utilizzando informazioni privilegiate relativamente all'imminente pubblicazione di una ricerca sull'emittente, ricerca che conteneva una raccomandazione di acquisto e un prezzo target superiore al prezzo di mercato.

Dopo aver proposto opposizione alla delibera Consob che gli infliggeva la sanzione amministrativa pecuniaria da 250mila euro, la Corte di Appello aveva disatteso tutti i motivi spesi nell'opposizione, e il responsabile della violazione proponeva ricorso in Cassazione basato su cinque motivi che veniva rigettato dalla Suprema Corte.



La decisione.

La Cassazione affronta, in via preliminare, il motivo aggiunto presentato nella memoria successiva, con il quale il ricorrente lamentava la lesione del diritto al contraddittorio: nel secondo motivo di ricorso «la lesione del diritto al contraddittorio non rilevata dalla Corte territoriale emergerebbe dalla circostanza che la CONSOB aveva già manifestato un giudizio di colpevolezza sul conto del dott. M., prima ancora che egli potesse esporre le proprie difese; mentre nel motivo aggiunto la lesione del diritto al contraddittorio non rilevata dalla Corte territoriale deriverebbe dal rilievo che nel procedimento al cui esito è stata adottata l'impugnata delibera sanzionatorio non era prevista né la trasmissione all'interessato della relazione finale trasmessa all'Ufficio sanzioni alla Commissione, né la possibilità per l'interessato di difendersi davanti alla Commissione stessa.».

La Suprema Corte ritiene inammissibile il motivo aggiunto per due ragioni:

In primo luogo «discende dalla inaccoglibilità della istanza di rimessione in termini proposta dal ricorrente per superare la preclusione derivante dalla scadenza del termine di impugnazione. Tale istanza si fonda sulla seguente argomentazione: il Regolamento sul procedimento sanzionatorio della CONSOB - nel testo adottato con la delibera della Commissione n. 15086/05 (applicato nel procedimento definito con la delibera sanzionatoria impugnata nel presente giudizio) - è stato ritenuto illegittimo dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1596 del 26.3.15, in quanto contrastante con gli articoli 187 septies e 195 T.U.F., laddove dette disposizioni prevedono che "il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio";

la suddetta sentenza del Consiglio di Stato determinerebbe un "radicale mutamento delle regole applicabili all'irrogazione delle sanzioni amministrative", cosicché ricorrerebbero i presupposti della rimessione in termini ex art. 153 cpc in base ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia di "overruling" (pag. 33 della memoria ex art. 378 cpc).

L'assunto del ricorrente non può trovare adesione. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 13676/14, hanno infatti chiarito che, che affinché si possa parlare di "prospective overruling", devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: che si veda in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; che tale mutamento fosse imprevedibile, in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; che il suddetto "overruling" comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte. L'affermazione della illegittimità del Regolamento sul procedimento sanzionatorio della CONSOB, nel testo ratione temporis vigente, contenuta nella parte motiva della sentenza CdS n. 1596/15 non ha ad oggetto una norma processuale, né comporta alcun effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa. Il richiamo ai principi dell'overruling" risulta dunque palesemente inappropriato»

In secondo luogo «l'inammissibilità del motivo aggiunto discende dal rilievo che la doglianza relativa alla pretesa illegittimità dell' impugnata delibera sanzionatoria - per esser stata la stessa assunta all'esito di un procedimento disciplinato da un regolamento che illegittimamente escludeva il diritto dell'interessato di ricevere la relazione filiale trasmessa alla Commissione dall'Ufficio sanzioni e di interloquire davanti alla Commissione - si risolve nella prospettazione di censure, implicanti accertamenti di fatto sulle concrete modalità di svolgimento del procedimento, del tutto nuove rispetto al giudizio di merito e del tutto estranee alla materia del contendere che ha segnato l'ambito oggettivo del giudizio di opposizione celebratosi innanzi alla corte d'appello»

Nell'affrontare i motivi di ricorso, la Cassazione ricorda alcuni principi già affermati, tra i quali i seguenti:

«per la CONSOB il termine per la contestazione dell'illecito decorre dal momento in cui la stessa risulti "in grado di adottare le decisioni di sua competenza, senza che si possa tener conto di ingiustificati ritardi, derivanti da disfunzioni burocratiche o artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti ai suddetti organi assegnati"»

«il giudice dell'opposizione a provvedimento sanzionatorio non può, ai fini della verifica della tempestività della contestazione, sostituirsi all' amministrazione nel valutare l'opportunità di atti istruttori collegati ad altri e compiuti senza apprezzabile intervallo temporale, sent. n. 16642/05)»

«nel giudizio di cassazione non si possono prospettare nuove questioni di diritto ovvero nuovi temi di contestazione che implichino indagini ed accertamenti di fatto non effettuati dal giudice di merito, nemmeno se si tratti di questioni rilevabili d'ufficio (cfr. sent. n. 19164/07)»

«la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio»

ancora di recente le Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, hanno affermato che in tema di contraddittorio nel procedimento tributario, «"la violazione del diritto al contraddittorio comporta l'invalidità dell'atto purché il contribuente abbia assolto all'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere"»

La Suprema Corte rigetta quindi il ricorso.



Osservazioni.

Nell'affrontare il ricorso, la Cassazione ha ricordato che affinché si possa parlare di "prospective overruling" (cioè del cambiamento improvviso e imprevedibile dell'orientamento giurisprudenziale su una regola processuale) devono ricorrere tutti i presupposti seguenti:

1) trattarsi di mutamento su una regola del processo;

2) essere un mutamento imprevedibile rispetto al carattere lungamente consolidato;

3) che tale mutamento comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.





Disposizioni rilevanti.

LEGGE 24 novembre 1981, n. 689

Modifiche al sistema penale

Vigente al: 21-5-2016

Art. 14 - Contestazione e notificazione

La violazione, quando e possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.

Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento.

Quando gli atti relativi alla violazione sono trasmessi all'autorità competente con provvedimento dell'autorità giudiziaria, i termini di cui al comma precedente decorrono dalla data della ricezione.

Per la forma della contestazione immediata o della notificazione si applicano le disposizioni previste dalle leggi vigenti. In ogni caso la notificazione può esse effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell'amministrazione che ha accertato la violazione.Quando la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, si osservano le modalità previste dall'articolo 137, terzo comma, del medesimo codice.

Per i residenti all'estero, qualora la residenza, la dimora o il domicilio non siano noti, la notifica non è obbligatoria e resta salva la facoltà del pagamento in misura ridotta sino alla scadenza del termine previsto nel secondo comma dell'articolo 22 per il giudizio di opposizione.

L'obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto.



DECRETO LEGISLATIVO 24 febbraio 1998, n. 58

Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

Vigente al: 21-5-2016

CAPO III - SANZIONI AMMINISTRATIVE

Art. 187-bis - Abuso di informazioni privilegiate

1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro tre milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente,

ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio:

a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime;

b) comunica informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio;

c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a).

2. La stessa sanzione di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1.

3. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a).

4. La sanzione prevista al comma 1 si applica anche a chiunque, in possesso di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, compie taluno dei fatti ivi descritti.

5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi 1, 2 e 4 sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole ovvero per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.

6. Per le fattispecie previste dal presente articolo il tentativo è equiparato alla consumazione.

Art. 187-septies - Procedura sanzionatoria

1. Le sanzioni amministrative previste dal presente capo sono applicate dalla Consob con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede all'estero. I soggetti interessati possono, entro trenta giorni dalla contestazione, presentare deduzioni e chiedere un'audizione personale in sede di istruttoria, cui possono partecipare anche con l'assistenza di un avvocato.

2. Il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

3. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72.

4. Avverso il provvedimento che applica la sanzione è ammesso ricorso alla corte d'appello nella cui circoscrizione è la sede legale o la residenza dell'opponente. Se l'opponente non ha la sede legale o la residenza nello Stato, è competente la corte d'appello del luogo in cui è stata commessa la violazione. Quando tali criteri non risultano applicabili, è competente la corte d'appello di Roma. Il ricorso è notificato, a pena di decadenza, all'Autorità che ha emesso il provvedimento nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato, ovvero sessanta giorni se il ricorrente risiede all'estero, ed è depositato in cancelleria, unitamente ai documenti offerti in comunicazione, nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica.

5. L'opposizione non sospende l'esecuzione del provvedimento. La corte d'appello, se ricorrono gravi motivi, può disporre la sospensione con ordinanza non impugnabile.

6. Il Presidente della corte d'appello designa il giudice relatore e fissa con decreto l'udienza pubblica per la discussione dell'opposizione. Il decreto è notificato alle parti a cura della cancelleria almeno sessanta giorni prima dell'udienza. L'Autorità deposita memorie e documenti nel termine di dieci giorni prima dell'udienza. Se alla prima udienza l'opponente non si presenta senza addurre alcun legittimo impedimento, il giudice, con ordinanza ricorribile per Cassazione, dichiara il ricorso improcedibile, ponendo a carico dell'opponente le spese del procedimento.

6-bis. All'udienza la corte d'appello dispone, anche d'ufficio, i mezzi di prova che ritiene necessari, nonché l'audizione personale delle parti che ne abbiano fatto richiesta. Successivamente le parti procedono alla discussione orale della causa. La sentenza è depositata in cancelleria entro sessanta giorni. Quando almeno una delle parti manifesta l'interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in cancelleria non oltre sette giorni dall'udienza di discussione.

6-ter. Con la sentenza la corte d'appello può rigettare l'opposizione, ponendo a carico dell'opponente le spese del procedimento o accoglierla, annullando in tutto o in parte il provvedimento o riducendo l'ammontare o la durata della sanzione.

7. Copia della sentenza è trasmessa, a cura della cancelleria della corte d'appello, all'Autorità che ha emesso il provvedimento, anche ai fini della pubblicazione prevista dall'articolo 195-bis.

8. Alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo non si applica l'articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689.


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