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Nella società consortile lo scopo mutualistico non preclude lo scopo di lucro

Commento a Decisione Giurisprudenziale - A cura di Fulvio Graziotto - Avvocato in Sanremo (Imperia)


Per le Sezioni Unite della Cassazione, oltre all'attività consortile la società consortile può svolgere anche una sua attività commerciale con fine di lucro.


Decisione: Sentenza n. 12190/2016 Cassazione Sezioni Unite

Classificazione: Commerciale, Societario, Tributario



Parole chiave: accertamento - attività commerciale - società consortile



Il caso.

Una società appartenente a un consorzio impugnava un atto di accertamento, fondato sul recupero dell'IVA in base alle modalità di contabilizzazione dei lavori affidati dal consorzio (in forma di società consortile) all'impresa consorziata.

Secondo l'Ufficio vi era un'indebita compensazione tra i ricavi che il consorzio avrebbe dovuto trasferire alla consorziata, e il contributo che questa doveva al consorzio per il suo funzionamento.

La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso della società consorziata, decisione che veniva impugnata invano dall'Agenzia delle Entrate, e che veniva confermata in appello.

L'Ufficio proponeva quindi ricorso per Cassazione, e la Quinta Sezione, dopo aver rilevato che sulla questione si era formato un contrasto tra decisioni, rimetteva la causa al Primo Presidente che ne ha disposto l'assegnazione alle Sezioni Unite.



La decisione.

Dapprima il Collegio rende conto dei due indirizzi giurisprudenziali formatisi, e riassume il primo: «secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, la "funzione mutualistica" ex art. 2602 c.c., comma 1 e art. 2614 c.c., non si esaurirebbe nell'oggetto o scopo della società consortile (art. 2615 ter c.c.), ma informerebbe la stessa causa del negozio consortile, con la conseguenza che una eventuale elusione della stessa attraverso l' applicazione della disciplina normativa del tipo societario prescelto, "può assumere rilievo in particolare, ai sensi del successivo art. 1344 c.c se tesa a violare norme tributarie, attesa l'imperatività propria di queste" (cfr. Cass. n. 13293/2011).

Secondo l'indirizzo in esame, il Consorzio, proprio in considerazione della causa negoziale predetta, "non può e non deve avere nessun vantaggio economico per sè" "perché tali vantaggi (come gli eventuali svantaggi) appartengono (in aderenza alla convenuta finalità negoziale) unicamente, sempre e solo, alle imprese consorziate" (id. n. 14782/2011). Ne consegue che il Consorzio - anche se costituito in forma societaria - non potrebbe "trattenere utili, ne' costi derivanti dalla attività svolta nell'interesse delle consorziate, ma dovrebbe sempre e comunque ritrasferire alle consociate l'intero importo del corrispettivo ricavato dai contratti stipulati con i terzi committenti e "riaddebitare" (o con altra terminologia "ribaltare") i costi generali - concernenti le spese di funzionamento della organizzazione - e specifici — relativi alle spese sostenute per la stipula ed esecuzione dei singoli contratti- ripartendoli tra le consociate in proporzione alla quota di partecipazione detenuta da ciascuna impresa».

Quindi illustra la diversa tesi: «Con secondo indirizzo, incentrato sulla autonoma soggettività giuridica e fiscale del Consorzio rispetto alle singole imprese associate, la sezione Quinta di questa Corte (Cass. n. 24014/2013 cit.), prendendo le mosse dallo scopo tipico del contratto di consorzio, ha affermato che "...la natura di ente non a fini di lucro rivestita del Consorzio M. - e desumibile dallo statuto - non esclude..... che il medesimo potesse svolgere - all'epoca dei fatti - un'attività intrinsecamente commerciale Se ne deve inferire che, al pari di tutti i soggetti che svolgono attività commerciale, il suddetto Consorzio traeva da essa dei ricavi, parte dei quali - com'è del tutto ovvio - erano diretti a coprire i costi di gestione. Per il che - contrariamente all'assunto dell'Amministrazione - la natura di ente non avente finalità di lucro, rivestita dal Consorzio M., non implica affatto che siffatti costi di gestione dovessero obbligatoriamente cedere a carico delle imprese consorziate.

Tale orientamento ripete il proprio fondamento dalla impostazione teorica secondo cui lo scopo di mutualità non contraddice allo scopo di lucro, inteso in senso oggettivo come esigenza di economicità della gestione dell'attività svolta dalla società consortile, con la conseguenza che la società consortile ben può conseguire autonomi ricavi dall'attività svolta nei confronti dei terzi, salvo il perseguimento dello scopo mutualistico - assunto nell'oggetto sociale - nei rapporti interni con le imprese consociate. Da ciò la conclusione che il Consorzio, agendo in conformità allo scopo indicato, evita di addossare alle società consociate eventuali maggiori oneri connessi ai costi di gestione (spese generali) della propria attività ed alle spese di funzionamento della organizzazione consortile, ricavando dallo svolgimento della attività esterna i proventi necessari a coprire integralmente tali costi»

Illustrati i due orientamenti, le Sezioni Unite affrontano l'inquadramento del fenomeno consortile in forma di società: «Delineato il quadro giurisprudenziale di riferimento, la disciplina civilistica del fenomeno consortile in esame va rinvenuta nell'art. 2615 ter c.c., articolo introdotto dalla L. 10/5/1976, n. 377, secondo cui le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell'art. 2602.

Il mero richiamo a tali ultimi scopi e la mancata indicazione della disciplina applicabile a tali società ha determinato una pluralità di orientamenti dottrinari, alcuni inclini a conferire prevalenza alla causa del contratto di consorzio sulla forma societaria (le norme sui consorzi sarebbero direttamente applicabili alle società consortili), altri dando rilevanza alla disciplina tipica della forma societaria adottata, altri ancora favorevoli ad una disciplina mista ( quella della società atterrebbe al solo funzionamento dell'organizzazione associativa), altri infine affermanti l'intangibilità delle norme societarie dettate a tutela degli interessi di terzi o di interessi necessari»

La Cassazione richiama poi precedenti decisioni circa l'autonomia della società consortile rispetto alle società consorziate: «Questa Corte, in materia di responsabilità civile dei soci verso terzi per obbligazioni assunte dalla società consortile, ha da tempo affermato l'autonomia della società consortile rispetto alle società consorziate e la sua specificità anche rispetto ai consorzi non in forma societaria, precisando che la causa consortile può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, qualora la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, fermo restando che siffatta deroga non può giustificare lo stravolgimento dei principi fondamentali che regolano il tipo di società di capitali scelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale ( Cass. Sez. 1, sent. 27/11/2003, n. 18113). Con riferimento all'assoggettabilità al fallimento di una società cooperativa per azioni è stato di recente ribadito che lo scopo mutualistico non esclude la natura commerciale dell'impresa, e che anche tale società ove svolga attività commerciale può, in caso di insolvenza, può essere assoggettata a fallimento in applicazione dell'art. 2545 terdecies cod. civ. ( Cass. Sez.1, Sent. 24/03/2014 n.6835). Ciò peraltro conformemente ai precedenti di questa Corte ( Sez. 1, Sent. 14/7/2010 n. 16558) secondo cui "il consorzio esterno è ora un autonomo centro di imputazione che può assumere, ex art. 2615 ter c.c. forma di società di capitali .... con personalità giuridica, restando soggetto a fallimento ed alla disciplina antitrust in tema di intese"».

E ne trae le conseguenze: «va pertanto riaffermato che l'esercizio di un'impresa commerciale ed il relativo intento di lucro non sono inconciliabili con lo scopo mutualistico proprio della cooperativa, essendosi ormai "superata l'immedesimazione tra società e scopo di lucro, da un lato, e cooperativa ed interesse mutualistico dall'altro. Dopo aver ammesso che vi sono società senza scopo di lucro e consorzi in forma societaria (art. 2615 ter come modificato dalla L. 10 maggio 1976, n. 377), occorre rilevare come la società cooperativa può ben avere anche uno scopo di lucro" (Cass. n.6835/2014)».

Infine, il Collegio afferma i seguenti principi di diritto: «La causa consortile non è ostativa allo svolgimento, da parte °ella società consortile, di una distinta attività commerciale con scopo di lucro. Costituisce questione di merito l'accertamento in ordine ai rapporti intercorsi tra la società consortile e la consorziata nell'assegnazione dei lavori o servizi ai singoli consorziati e nella esecuzione delle commesse. Nel caso di differenza tra quanto fatturato dalla società consortile al terzo committente e quanto alla prima fatturato dai consorziato, nel rispetto dei principi certezza, effettività, inerenza e competenza , costituisce onere del consorziato fornire la prova che tale differenza non sia costituita da ricavi, o che la stessa corrisponda a provvigioni o servizi resi dal consorzio al terzo.»



Osservazioni.

Nel 1976 è stata aggiunta la Sezione II-bis, che contiene solo l'art. 2615 ter richiamato dalla Cassazione.

In seguito, alcune leggi speciali hanno esteso la possibilità di costituire società consortili anche in forma di società cooperativa, che nella sistematica del codice sono disciplinate a parte, nel Titolo VI del Libro V, e neppure la riforma societaria del 2003 è intervenuta per chiarire la natura giuridica delle società consortili, che in dottrina è dibattuta.

La Cassazione ha esaminato la questione nel contesto di una questione tributaria, in un certo senso rimandando al giudice di merito l'accertamento dei rapporti tra la società consortile e la consorziata.

Ma ha comunque affermato che la causa consortile (causa intesa quale giustificazione del contratto societario consortile) non è ostativa allo svolgimento di una distinta attività commerciale con fine di lucro da parte della società consortile.





Disposizioni rilevanti.

Codice civile

Vigente al: 29-9-2016

CAPO II - Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi

Sezione I - Disposizioni generali

Art. 2602 - Nozione e norme applicabili

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Il contratto di cui al precedente comma è regolato dalle norme seguenti, salve le diverse disposizioni delle leggi speciali.

Sezione II bis

Art. 2615-ter - Società consortili

Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell'articolo 2602.

In tal caso l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di versare contributi in denaro.


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