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Reato di turbativa d'asta solo se le imprese collegate hanno concordato l'offerta
A cura di Fulvio Graziotto

In base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora dimostrino che il loro rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Non è sufficiente la constatazione di un rapporto di collegamento fra imprese, ma occorre verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto nell'ambito della relativa procedura


Decisione: Sentenza n. 42965/2016 Cassazione Penale - Sezione VI

Classificazione: Penale



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Il caso.

Con sentenza la Corte d'appello, in riforma della sentenza del Tribunale, ha ridotto l'importo liquidato a titolo di risarcimento danni in favore della parte civile costituita ANAS s.p.a., confermando nel resto la pronuncia impugnata, che condannava gli amministratori di due società per il reato di turbata libertà degli incanti di cui gli artt. 81, 110, 353 cod. pen., con riferimento a due gare indette dall'ANAS aventi ad oggetto l'esecuzione di lavori stradali.

Ricorrono in Cassazione i due amministratori, e la Suprema Corte annulla la sentenza impugnata, rinviando per un nuovo giudizio.



La decisione.

Il Collegio ha ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, che censurava il mancato accertamento in concreto della collusione e della turbativa della gara d'appalto: «Il primo motivo di ricorso è fondato e ne determina l'accoglimento, con effetto, allo stato, logicamente assorbente rispetto alla doglianza nel secondo motivo enucleata.

La fattispecie presa in esame dai Giudici di merito è stata già considerata nella giurisprudenza di questa Suprema Corte, che ha stabilito il principio secondo cui il collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sè sufficiente a configurare il delitto di turbata libertà degli incanti, occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (Sez. 6, n. 28517 del 01/04/2014, Vessa, Rv. 259824)».

Dapprima la Suprema Corte riconosce che «il rapporto di controllo o collegamento tra società rappresenta senza dubbio, per i rispettivi amministratori, una condizione propizia per stringere accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, può ben alimentare il sospetto che le società concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall'art. 353 cod. pen., mediante la forma tipica della frode o della collusione. Ma, come testualmente affermato, "un abisso separa la supposizione di un fatto dalla prova della sua effettiva verificazione"».

Ne discende che «Deve pertanto ritenersi inammissibile qualsiasi presunzione assoluta di turbativa del corretto svolgimento della gara, fondata sulla scoperta dell'esistenza di rapporti di collegamento o controllo, formale o sostanziale, tra società che vi prendano parte, richiedendo la norma incriminatrice in esame che la turbativa d'asta sia commessa "con collusioni o altri mezzi fraudolenti"».

E precisa: «il reato di turbata libertà degli incanti è un reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l'effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell'illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l'andamento della gara (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, Adami, Rv. 254906).

Se realizzato con la condotta di collusione, il reato si consuma nel momento in cui è stata presentata l'ultima delle offerte illecitamente concordate (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, cit., Rv. 254904) e può avere ad oggetto tutti gli accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara (Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, Cardinale, Rv. 250042)».

Per la Cassazione, occorre accertare se siano state presentate offerte coordinate: «Ciò che rileva, dunque, non è il mero dato del collegamento, sia esso formale o sostanziale, ma il fatto che esso in concreto abbia portato le imprese a presentare offerte coordinate, nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la vittoria della gara, o, quanto meno, aumentarne le relative probabilità (v., in motivazione, Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.). Il collegamento, in sé considerato, ed anche quando non sia consentito, va apprezzato solo come un indice di irregolarità suscettibile di acquisire rilevanza penale quando si provi, avvalendosi ovviamente di tutti i possibili criteri di valutazione indicati dall'art. 192 cod. proc. pen., che in concreto vi è poi stato un accordo sugli specifici contenuti delle singole e formalmente autonome offerte».

Il Collegio richiama l'attenzione sui beni tutelati: «Accordo preventivo, per sè idoneo ad influire sull'esito della gara rispetto ai beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice, che sono quelli della libertà di partecipazione e della libertà dei singoli partecipanti di influenzarne l'esito secondo le regole di una libera ed effettiva concorrenza, funzionale all'ottenimento del "giusto prezzo" rispetto ai vari parametri stabiliti dal singolo bando (arg. ex Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.)».

La Suprema Corte ricorda anche l'orientamento della Corte di Giustizia Europea: «inoltre, deve richiamarsi la linea interpretativa seguita dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07), che, pur soffermandosi sulla corretta esegesi del disposto di cui all'art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ha affermato il principio secondo cui, in base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora dimostrino che il loro rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Secondo la Corte lussemburghese, dunque, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto (a carico delle imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate) di partecipare in modo simultaneo, senza poter dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara. Non è sufficiente, in altri termini, la constatazione di un rapporto di collegamento fra imprese, ma occorre verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto nell'ambito della relativa procedura».

Il Collegio termina censurando così la motivazione del provvedimento impugnato: «A tale quadro di principii non si è uniformata la decisione impugnata, che è pervenuta all'esito assolutorio valorizzando esclusivamente le circostanze di fatto inerenti all'intervenuta esclusione preliminare delle due società dalla gara, sul rilievo che, in sede amministrativa, la Commissione esaminatrice aveva desunto da una serie di indici (segnatamente, dalla veste esteriore dei plichi contenenti le offerte, dalle modalità di spedizione e dalla provenienza delle garanzie alle predette società rilasciate, oltre che dall'esistenza di rapporti commerciali nel periodo 2006-2009 e da un risalente rapporto di amicizia fra i responsabili) il fatto che le relative offerte, "pur se apparentemente distinte ed autonome, provenissero da un unico centro di interessi, mostrando una commistione e un collegamento fra le stesse".

Il libero apprezzamento degli indici sintomatici a tal fine ritenuti rilevanti in sede amministrativa, tuttavia, deve essere condotto dal Giudice di merito nella prospettiva necessariamente segnata dalla verifica dei limiti oggettivamente riconnessi alla concreta configurabilità degli elementi strutturali della fattispecie incriminatrice oggetto del tema d'accusa. Nessun rilievo è stato attribuito, inoltre, al fatto, pur dedotto in sede di gravame da entrambe le difese, che le offerte non sono state aperte, in modo da poterne verificare anche sul piano comparativo il contenuto e l'entità, mentre l'affermata esistenza di un unico centro di interessi, con domande di partecipazione che "erano il frutto di offerte concordate o comunque espressione di un accordo sottostante tra le due imprese, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte", costituisce un dato inferenziale solo apoditticamente enunciato nella motivazione, senza accertare se, in concreto, una condotta di tipo collusivo si sia realmente verificata nel contesto della gara pubblica presa in esame, attraverso una manovra clandestina concertata da un unico centro d'interessi - celatosi dietro l'apparenza di una pluralità di soggetti formalmente distinti - e volta ad alterarne a proprio favore l'esito, in spregio ai principii di trasparenza e di libera concorrenza».

Quindi dispone l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza, per un nuovo giudizio che dovrà colmare le su indicate lacune motivazionali, uniformandosi al quadro dei principii di diritto stabiliti.



Osservazioni.

Per la Cassazione, che risulta allineata con l'orientamento della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, le disposizioni nazionali che vietino la partecipazione a gare pubbliche da parte di imprese collegate sono contrarie al diritto dell'Unione se si prescinde dalla dimostrazione che il collegamento ha influito sulle modalità di partecipazione alla procedura di gara.





Disposizioni rilevanti.

Codice Penale

Vigente al: 27-12-2016

Art. 353 - Turbata libertà degli incanti

Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.

Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.



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