Per i nostri servizi potrebbero essere utilizzati cookies anche di terze parti.
Continuando la navigazione accetti l'utilizzo dei cookies.

Ulteriori Informazioni    OK
Dettagli/Details

Esclusione da gara pubblica possibile se i partecipanti sono riconducibili a unico centro decisionale

Commento a Decisione Giurisprudenziale - A cura di Fulvio Graziotto - Avvocato in Sanremo (Imperia)


Nelle procedure competitive pubbliche, la riconducibilità dei partecipanti a un unico centro decisionale può vanificare i principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.


Decisione: Sentenza n. 39/2017 Consiglio di Stato

Classificazione: Amministrativo



Parole chiave: #affidamento, #appalti, #garepubbliche, #centrodecisionale, #parcondicio, #fulviograziotto, #scudolegale


Il caso.

Una società si vedeva esclusa dalla gara per l'affidamento in gestione di due spiagge libere attrezzate per 5 anni.

Proponeva ricorso contro il comune, ma il ricorso veniva respinto e la società si appellava al Consiglio di Stato, il quale ritiene l'appello infondato, e conferma la decisione del Tribunale Amministrativo Regionale.



La decisione.

Per il Consiglio di Stato i motivi di appello non sono fondati.

La società ricorrente lamentava che la sentenza del T.A.R. aveva dichiarato il difetto di interesse, ma la ricorrente residuava un interesse alla riedizione della gara, e che l'art. 38, comma 1, lett. m-quater del D. Lgs. 163/2006 non era applicabile al caso oggetto di esame.

Per il massimo organo della giustizia amministrativa, l'esclusione dalla procedura competitiva, se legittima, fa venir meno l'interesse a far valere una posizione strumentale a una rinnovazione della gara, alla quale l'appellante non potrebbe comunque partecipare, essendo stata legittimamente esclusa.

Il Collegio ritiene le altre doglianze infondate per le seguenti ragioni: «I) il soccorso istruttorio non può essere utilizzato quale strumento di integrazione dell’offerta, risultando altrimenti lesivo della par condicio tra concorrenti; II) l’applicabilità dell’art. 38 comma 1 lett-m quater, d.lgs. 163/2006, nel caso in esame discende dall’art. 4, comma 2, lett. d): “I concorrenti ai fini della ammissione alla gara, dovranno trovarsi nelle seguenti condizioni…non devono essere incorso in alcuna delle cause di esclusione di cui al Decreto L.vo 163/06 (requisiti soggettivi)…” e dall’art. 9, pag. 9, lett. g) del disciplinare di gara in cui era imposta ai concorrenti la dichiarazione di avere formulato autonomamente la propria offerta; III) la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2012, n. 3559) ha avuto modo di affermare che In tema di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, devono procedere a un progressivo accertamento dal seguente sviluppo istruttorio: a) la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) ove tale indagine abbia dato esito negativo, occorre procedere all'ulteriore verifica "sulla base di univoci elementi" se le offerte dei partecipanti alla gara siano "imputabili ad un unico centro decisionale"; c) quest'ultima verifica avrà, a sua volta, un duplice oggetto, anch'esso di carattere progressivo: in primo luogo, occorre verificare preventivamente e ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle varie società partecipanti, se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte; d) ove non si raggiunga tale convinzione, occorre procedere ad un'ulteriore verifica, che si risolva in un attento esame del contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte. Nel caso in esame il contenuto delle offerte denuncia la presenza di una sostanziale identità delle stesse, che oltre ad avere un’evidenza ontologica, poggia sulla circostanza emersa che le società, le cui offerte sarebbero riconducibili ad un unico centro decisionale, avrebbero utilizzato la stessa società di progetto. Da qui la sufficiente presenza di elementi, che attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione».

Infine, il Consiglio di Stato respinge l'appello.



Osservazioni.

Il Consiglio di Stato si richiama a una precedente decisione per ricordare le modalità dell'accertamento che le amministrazioni aggiudicatrici devono svolgere per verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, secondo lo sviluppo istruttorio che il Collegio ha ricordato.

Tale principio non appare però sempre in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che ritiene che la mera riconducibilità a un unico centro di interesse non implichi automaticamente che le offerte siano state concordate: per la giurisprudenza dell'Unione Europea, non basta una presunzione, come invece pare aver affermato il Consiglio di Stato.

Infatti, l'orientamento della Corte di Giustizia dell'Unione europea (Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07), ha affermato il principio secondo cui, in base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora dimostrino che il loro rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Dunque, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto (a carico delle imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate) di partecipare in modo simultaneo, senza poter dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara. Non è sufficiente la constatazione di un rapporto di collegamento fra imprese, ma occorre verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto nell'ambito della relativa procedura.





Giurisprudenza rilevante.

  1. Corte di Giustizia Europea, C-538/07

  2. Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2012, n. 3559

  3. TAR Liguria, 516/2016

  4. TAR Liguria, 517/2016





Disposizioni rilevanti.

D. Lgs. n. 163/2006 non più in vigore

Assistenza su questo argomento

Serve assistenza su questo argomento?

Può essere utile sapere che ci occupiamo anche di tutte le questioni e problematiche legali collegate, tra cui:

  • assistenza in sede stragiudiziale
  • assistenza in sede giudiziale e di contenzioso
  • azioni e tutela a difesa, esecutive e cautelari
  • consulenza
  • due diligence legale
  • esecuzione anche all'estero
  • pareri e raccomandazioni
  • revisione/stesura dei testi
  • ricerche di giurisprudenza sull'argomento
  • riduzione dei rischi legali
  • supporto operativo legale

Qui sotto trovi tutti i riferimenti dello Studio per contattarci con la modalità preferita:

Riferimenti

 

Studio Graziotto

Ufficio principale:
Via G. Matteotti, 194
18038 Sanremo IM
ITALY
Si riceve solo su appuntamento
(recapiti e corrispondenti in varie città)

Richieste:
Appuntamenti: In videoconferenza (Skype®, ecc.)
" In Studio a Sanremo
" Telefonici
" Presso il Cliente
Consulenza: Richiedi una Consulenza
Preventivi: Chiedi un Preventivo gratuito
Domiciliazioni: Domiciliazioni Tribunale di Imperia
Contattaci: Compila il modulo

Riferimenti:
Tel: 0184 189 4317
Fax: 0184 509 510
SMS: 348 001 7380
Email: info@studiograziotto.com
Web: http://www.studiograziotto.com

Prime informazioni e Tariffe:
Info e Tariffe: Informazioni di sintesi e tariffe
Assistenza giudiziale: D.M. Giustizia N. 55 2014 - Nuovi Parametri Forensi

Profilo del Titolare:
LinkedIn®: https://www.linkedin.com/in/fulviograziotto
Scheda di sintesi: Profilo professionale (sintetico)


©
Per aggiornarsi facilmente e rimanere in contatto Aggiornarsi è semplice: aggiungetemi ai vostri contatti e rimarremo in contatto più facilmente.
FacebookFacebook:https://it-it.facebook.com/public/Fulvio-Graziotto
Google+Google+: https://plus.google.com/u/0/+FulvioGraziotto
LinkedInLinkedIn:https://it.linkedin.com/in/fulviograziotto
TwitterTwitter:https://twitter.com/GraziottoFulvio
Memberships
Global Law ExpertsGLE:Global Law ExpertsExclusive Private Equity law expert in Italy
IR Global, world’s leading legal, accountancy and financial advisersIR Global:IR GlobalExclusive M&A Member in Italy
AAALAAAL:Associazione Avvocati Amministrativisti LiguriSocio Aderente
AIDA-IFLAAIDA-IFLA:Associazione Italiana di Diritto AlimentareSocio Ordinario
AIDENAIDEN:Associazione Italiana di Diritto dell'EnergiaSocio Professionista
Camera Civile di ImperiaCamera Civile:Camera Civile di ImperiaSocio Aderente
Coperture assicurative

Polizza assicurativa #IFL0006526.002587 conforme D.M. 22-9-2016 stipulata con MARSH SpA per i seguenti massimali (esclusi Canada e USA):

  • responsabilità civile professionale: massimale di € 2 milioni per sinistro e per periodo assicurativo
  • responsabilità civile terzi conduzione ufficio: massimale di € 500 mila per sinistro e € 2 milioni e per periodo assicurativo
  • responsabilità civile prestatori d'opera: massimale di € 500 mila per sinistro e € 2 milioni e per periodo assicurativo
Dove operiamo

I nostri uffici principali sono a Sanremo (IM), ma assistiamo le aziende in tutta Italia e all'estero.

In particolare, operiamo nelle seguenti località e regioni:

  • Sanremo, Imperia, Savona, Genova, Alessandria, Torino, Milano

  • Liguria, Piemonte, Lombardia, Toscana, Emilia-Romagna, Veneto

Inoltre siamo in grado di prestare un'assistenza globale in oltre 150 giurisdizioni all'estero.

Vuoi approfondire? Contattaci  IT  EN