Dettagli/Details
Assorbimento o concorso tra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria
A cura di Fulvio Graziotto

Quando l'azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello della bancarotta fraudolenta, il reato di bancarotta impropria è assorbito e non vi è concorso tra i due reati


Decisione: Sentenza n. 533/2017 Cassazione Penale - Sezione V

Classificazione: Commerciale, Fallimentare, Penale, Societario



Parole chiave: #bancarotta, #bancarottafraudolenta, #concorsoformale, #dolo, #fallimento, #fulviograziotto, #scudolegale


Il caso.

La Corte di Appello, in parziale riforma della sentenza del Tribunale, condannava un amministratore di una società che gestiva un cinema multisala, poi fallita, e la moglie in concorso, per i reati di bancarotta, nelle varie fattispecie di bancarotta distrattiva e documentale; bancarotta societaria; bancarotta per operazioni dolose.

Gli imputati ricorrono in cassazione affidandosi a quattro motivi di impugnazione, dei quali la Suprema Corte ne ritiene fondato uno, sotto il profilo argomentativo della Corte di Appello per quanto riguarda l'elemento psicologico della bancarotta per operazioni dolose, con conseguente annullamento della pronuncia impugnata e rinvio alla Corte territoriale per un nuovo esame.


La decisione.

Dopo aver esposto le motivazioni dei ricorrenti, la Suprema Corte passa alle considerazioni in punto di diritto.

Tra i vari passaggi, il Collegio dapprima si richiama ad una precedente pronuncia che affrontava la relazione tra l'amministratore di diritto e l'amministratore di fatto, e ricorda che per la configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta è sufficiente, sotto il profilo dell'elemento soggettivo, il dolo eventuale: infatti, «l'amministratore di diritto risponde unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo di impedire, essendo sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza che l'amministratore effettivo distragga, occulti, dissimuli, distrugga o dissipi i beni sociali, la quale non può dedursi dal solo fatto che il soggetto abbia accettato di ricoprire formalmente la carica di amministratore; tuttavia allorché si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l'accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l'affermazione della responsabilità penale ( Cass., Sez. 5, n. 7332 del 07/01/2015 - dep. 18/02/2015, Fasola, Rv. 262767)».

Con la precisazione che «in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale -, poiché non impedire l'evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, risponde di concorso nel reato l'amministratore di diritto, anche se sia stato una mera "testa di legno". Ed invero, il cod. civ. impone all'amministratore precisi obblighi di vigilanza, con al conseguenza che, per integrare il dolo dell'amministratore di diritto, è sufficiente la generica consapevolezza che l'amministratore di fatto ponga in essere condotte integranti il reato di bancarotta ( Cass., Sez. 5, n. 10465 del 24/06/1999 - dep. 01/09/1999, Murra G, Rv. 214301)».

E la responsabilità dell'amministratore di diritto è estesa anche al reato di bancarotta fraudolenta documentale: «l'amministratore di diritto risponde anche di quest'ultimo reato, per sottrazione o per omessa tenuta, in frode ai creditori, delle scritture contabili, anche laddove sia investito solo formalmente dell'amministrazione della società fallita (cosiddetta "testa di legno"), in quanto sussiste il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari (Cass., Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013 - dep. 10/01/2014, Demajo, Rv. 257950)».

Affrontate le questioni relative agli altri due motivi di ricorso, ritenuti infondati, la Cassazione passa a esaminare l'accertamento dell'elemento psicologico che, nel caso di specie, dovrà essere accertato nel giudizio di rinvio dalla stessa Corte di Appello in diversa composizione: «osserva la Corte come non risulti adeguatamente argomentato il profilo di sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, qui in esame, sulla base delle ragioni - oltre modo valorizzate ed enfatizzate nella sentenza di appello - che avevano portato alla chiusura del Multisala. Ed invero, tale chiusura era stata determinata, per come argomentato nella stessa sentenza impugnata, da una molteplicità di motivazioni concorrenti, alcune delle quali - secondo le censure degli appellanti, oggi ricorrenti - sfuggivano alle determinazioni e alla volontà degli imputati stessi. Anzi gli imputati hanno allegato una serie di circostanze, quale l'attivazione di un ricorso al T.A.R. e la predisposizione di un piano di fattibilità economica dell'operazione commerciale, per dimostrare la volontà di portare a termine proficuamente l'operazione commerciale intrapresa con il cd. Multisala, non ottenendo, tuttavia, sul punto, un'adeguata risposta motivata da parte della Corte distrettuale che, dunque, dovrà approfondire maggiormente questi profili di doglianza, ora, in sede di rinvio, profili che, in verità, risultano decisivi per scrutinare la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato contestato, e ciò anche per superare le diverse e stringenti considerazioni svolte dal primo giudice nella sentenza liberatoria sopra ricordata».

Per il Collegio, occorre accertare le reali intenzioni degli imputati: «Peraltro, l'ampiamento della metratura per i locali commerciali già prevista dalla convenzione urbanistica, se, da un lato, denota la commissioni di eventuali irregolarità amministrative ovvero forse sin anco di reati edilizi, dall'altro, evidenzia tuttavia la volontà di "massimizzare" il profitto ricavabile dalla complessiva operazione edilizia e commerciale, con una intenzione certamente non diretta a cagionare con dolo il fallimento della società. Anche su quest'ultimo profilo la Corte meneghina si dovrà interrogare sulle reali intenzioni, iniziali e successive, dei due imputati in relazione, anche, alla reale consapevolezza di porre in essere condotte dirette a cagionare la decozione della società poi fallita».

Nel decidere sul ricorso, la Suprema Corte rileva anche «un ulteriore profilo di censura in merito alla contestazione del reato di cui all'art. 223, comma 2, n. 2 I. fall., censura sulla quale la Corte del rinvio dovrà confrontarsi»:la configurabilità del concorso formale tra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria.

E, infatti, la Cassazione riafferma il principio secondo cui «non è configurabile il concorso formale tra il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta impropria di cui all'art. 223 comma secondo n. 2 che deve considerarsi assorbito nel primo quando l'azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta ( Cass., Sez. 5, sent. n. 35066 del 05/07/2007 Cc. (dep. 19/09/2007 ) Rv. 237716)».

Il Collegio non manca di ricordare le ragioni per le quali non è possibile configurare il concorso formale tra i due reati: «Al fine di evidenziare i rapporti fra le due figure criminose a raffronto, non può trascurarsi di considerare che il reato di cui alla I. fall., art. 223, comma 2, n. 2, costituendo un reato cd. "a causalità aperta", può realizzarsi attraverso i più vari comportamenti e non richiede, perciò, come elemento indefettibile la compresenza degli elementi costitutivi di altri reati. Va aggiunto che la volontà deliberata, o quanto meno l'accettazione del rischio, che l'azione così posta in essere si ponga come causa - unica o concorrente - del fallimento dell'impresa cui la condotta illecita si riferisce concretizza immancabilmente l'elemento psicologico dell'agente, almeno sotto il profilo del dolo almeno eventuale, proprio della bancarotta impropria, il cui elemento oggettivo è già insito nell'altro reato per quanto evidenziato nella norma sopra richiamata. Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte deve concludersi che, quando l'azione diretta a causare il fallimento si identifichi nella medesima condotta sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta, in quest'ultimo reato deve considerarsi assorbita la bancarotta impropria, con la conseguenza che risulta impossibile configurarsi un concorso formale fra i due reati in osservazione».

Richiamandosi a una precedente pronuncia, sottolinea cneh il diverso ambito dei due reati: «II principio è stato riaffermato e ribadito da altro più recente arresto giurisprudenziale (peraltro richiamato nella stessa sentenza impugnata : Sez. 5, n. 24051 del 15/05/2014 - dep. 09/06/2014, Lorenzini e altro, Rv. 26014201 ), secondo cui i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale (artt. 216 e 223, comma primo, L.F.) e quello di bancarotta impropria di cui all' art. 223 comma secondo, n. 2, L.F. hanno ambiti diversi: il primo postula il compimento di atti di distrazione o dissipazione di beni societari ovvero di occultamento, distruzione o tenuta di libri e scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione delle vicende societarie, atti tali da creare pericolo per le ragioni creditorie, a prescindere dalla circostanza che abbiano prodotto il fallimento, essendo sufficiente che questo sia effettivamente intervenuto; il secondo concerne, invece, condotte dolose che non costituiscono distrazione o dissipazione di attività - né si risolvono in un pregiudizio per le verifiche concernenti il patrimonio sociale da operarsi tramite le scritture contabili - ma che devono porsi in nesso eziologico con il fallimento. Ne consegue che, in relazione ai suddetti reati, mentre è da escludere il concorso formale è, invece, possibile il concorso materiale qualora, oltre ad azioni ricomprese nello specifico schema della bancarotta ex art. 216 L.F., si siano verificati differenti ed autonomi comportamenti dolosi i quali - concretandosi in abuso o infedeltà nell'esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per l'andamento economico finanziario della società - siano stati causa del fallimento ( così, anche Sez. 5, n. del 19 maggio 2010, Biolè e altro, Rv. 248167; Sez. 5, n. del 17 febbraio 2010, Pagnotta e altri, Rv. 247247 )».

Pronunciando sul ricorso, nel rimettere alla Corte di Appello, il Collegio sottolinea quindi la necessità di esaminare anche il profilo relativo al concorso tra i due reati, perché «dal succinto passaggio motivazionale dedicato alla questione qui da ultimo in discussione ( v. pag. 65 della sentenza appellata ) non è possibile comprendere se i giudici d'appello abbiano ritenuto configurabile la bancarotta impropria in forza della accertata consumazione dei reati di bancarotta patrimoniale e documentale - il che, alla luce degli illustrati principi, integrerebbe un'errata applicazione della legge penale - ovvero se abbiano preso in considerazione ulteriori comportamenti addebitabili agli imputati, dei quali tuttavia avrebbero dovuto contemplare una descrizione "differenziata" rispetto alle ulteriori fattispecie di bancarotte distrattive e documentali contestate in rubrica».


Osservazioni.

La Cassazione, nell'esaminare il ricorso, ha anche affrontato e sintetizzato due temi importanti: la relazione tra l'amministratore di fatto (cd. "testa di legno") e l'amministratore di diritto, e le loro responsabilità, nonché la configurabilità del concorso tra i due reati di bancarotta fraudolenta e di bancarotta impropria di cui all'art. 223, secondo comma della legge fallimentare: concorso che non ricorre (poiché assorbito nel primo reato) "quando l'azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta".




Giurisprudenza rilevante.


  1. Cass. 10465/1999

  2. Cass. 35066/2015

  3. Cass. 24051/2014

  4. Cass. 7332/2015





Disposizioni rilevanti.

REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa

Vigente al: 18-03-2017

TITOLO VI DISPOSIZIONI PENALI

CAPO I Reati commessi dal fallito

Art. 216 - Bancarotta fraudolenta

E' punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

E' punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

CAPO II Reati commessi da persone diverse dal fallito

Art. 223 - Fatti di bancarotta fraudolenta

Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:

1. Hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile.

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216.


Assistenza su questo argomento

Serve assistenza su questo argomento?

Può essere utile sapere che ci occupiamo anche di tutte le questioni e problematiche legali collegate, tra cui:

  • assistenza in sede stragiudiziale
  • assistenza in sede giudiziale e di contenzioso
  • azioni e tutela a difesa, esecutive e cautelari
  • consulenza
  • due diligence legale
  • esecuzione anche all'estero
  • pareri e raccomandazioni
  • revisione/stesura dei testi
  • ricerche di giurisprudenza sull'argomento
  • riduzione dei rischi legali
  • supporto operativo legale

Qui sotto trovi tutti i riferimenti dello Studio per contattarci con la modalità preferita:

Riferimenti

 

Studio Graziotto

Ufficio principale:
Via G. Matteotti, 194
18038 Sanremo IM
ITALY
Si riceve solo su appuntamento
(recapiti e corrispondenti in varie città)

Richieste:
Appuntamenti: In videoconferenza (Skype®, ecc.)
" In Studio a Sanremo
" Telefonici
" Presso il Cliente
Consulenza: Richiedi una Consulenza
Preventivi: Chiedi un Preventivo gratuito
Domiciliazioni: Domiciliazioni Tribunale di Imperia
Contattaci: Compila il modulo

Riferimenti:
Tel: 0184 189 4317
Fax: 0184 509 510
SMS: 348 001 7380
Email: info@studiograziotto.com
Web: http://www.studiograziotto.com

Prime informazioni e Tariffe:
Info e Tariffe: Informazioni di sintesi e tariffe
Assistenza giudiziale: D.M. Giustizia N. 55 2014 - Nuovi Parametri Forensi

Profilo del Titolare:
LinkedIn®: https://www.linkedin.com/in/fulviograziotto
Scheda di sintesi: Profilo professionale (sintetico)


©
Per aggiornarsi facilmente e rimanere in contatto Aggiornarsi è semplice: aggiungetemi ai vostri contatti e rimarremo in contatto più facilmente.
FacebookFacebook:https://it-it.facebook.com/public/Fulvio-Graziotto
Google+Google+: https://plus.google.com/u/0/+FulvioGraziotto
LinkedInLinkedIn:https://it.linkedin.com/in/fulviograziotto
TwitterTwitter:https://twitter.com/GraziottoFulvio
Memberships
Global Law ExpertsGLE:Global Law ExpertsExclusive Private Equity law expert in Italy with Global Law Experts
IR Global, world’s leading legal, accountancy and financial advisersIR Global:IR GlobalExclusive M&A Member in Italy with IR Global
AAALAAAL:http://www.avvocatiamministrativistiliguri.itAssociazione Avvocati Amministrativisti Liguri
AIDA-IFLAAIDA-IFLA:http://www.aida-ifla.itAssociazione Italiana di Diritto Alimentare
AIDENAIDEN:http://associazioneaiden.it Associazione Italiana di Diritto dell'Energia
Camera Civile di ImperiaCamera Civile: Camera Civile di Imperia
Coperture assicurative

Polizza assicurativa #IFL0006526.002587 conforme D.M. 22-9-2016 stipulata con MARSH SpA per i seguenti massimali (esclusi Canada e USA):

  • responsabilità civile professionale: massimale di € 2 milioni per sinistro e per periodo assicurativo
  • responsabilità civile terzi conduzione ufficio: massimale di € 500 mila per sinistro e € 2 milioni e per periodo assicurativo
  • responsabilità civile prestatori d'opera: massimale di € 500 mila per sinistro e € 2 milioni e per periodo assicurativo