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Nel reato di bancarotta il fallimento è condizione di punibilità e non elemento costitutivo del reato
A cura di Fulvio Graziotto


Nel reato di bancarotta, la dichiarazione di fallimento ha funzione di mera condizione oggettiva di punibilità, determina il dies a quo della prescrizione e vale a radicare la competenza territoriale.

In quanto è provvedimento del giudice, non può essere elemento costitutivo del reato.

L'imprenditore non è il dominus assoluto e incontrollato del patrimonio aziendale, nel senso che non può farne un utilizzo che leda o metta in pericolo gli interessi dei creditori e gli interessi costituzionalmente tutelati dall'art. 41 Costituzione, a mente del quale l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.


Decisione: Sentenza n. 13910/2017 Cassazione Penale - Sezione V

Classificazione: Commerciale, Fallimentare, Penale



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Il caso.

Un imprenditore individuale, poi fallito, veniva condannato dal Tribunale per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, condanna confermata dalla Corte di Appello.

L'imprenditore proponeva ricorso per cassazione, sostenendo che per la configurabilità del reato in questione, il fallimento debba essere preveduto e voluto, almeno a titolo di dolo eventuale (cioè accettando il rischio che si verifichi il fallimento).

La tesi del ricorrente si basa su una pronuncia isolata della Cassazione Penale del 2012 che riteneva che la dichiarazione di fallimento fosse un elemento essenziale del reato", ma il Collegio affronta la questione, e rigetta il ricorso.


La decisione.

Nell'affrontare l'unico motivo di ricorso, il Collegio va subito al punto: «Il ricorso è infondato, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, questo Collegio ritiene, in adesione all'opinione della prevalente dottrina, che la dichiarazione di fallimento costituisca, rispetto al reato di bancarotta patrimoniale pre-fallimentare, condizione obiettiva (estrinseca) di punibilità, ai sensi dell'art. 44 cod. pen.»

La Suprema Corte ricostruisce l'iter giurisprudenziale sul tema: «Per affrontare, come è necessario, ab imis la problematica, occorre prendere le mosse dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la fattispecie di reato.

Tale affermazione trova la sua origine presso questa Corte nella sentenza di Sez. U, n. 2 del 25/01/1958, Mezzo, Rv. 980040, nella quale si legge che, a differenza delle condizioni obiettive di reato, che presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l'esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronuncia.

La giurisprudenza successiva ha tratto da tale indicazione la conseguenza che la dichiarazione di fallimento, pur essendo elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta fallimentare prevista dall'art. 216 I. fall., non ne rappresenta l'evento e non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico al soggetto agente».

E poi esamina il richiamo operato dal ricorrente alla isolata pronuncia citata dallo stesso: «Dall'orientamento indicato si è discostata la sentenza n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta, citata dal ricorrente, la quale, muovendo dalla premessa che, nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, lo stato di insolvenza che dà luogo al fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in quanto evento dello stesso, ha ritenuto che esso deve porsi in rapporto causale con la condotta dell'agente e deve essere, altresì, sorretto dall'elemento soggettivo del dolo. Siffatta ricostruzione è rimasta isolata nella giurisprudenza di legittimità».

La Cassazione precisa la natura dell'elemento soggettivo del reato: In particolare, è stato reiteratamente affermato che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non è necessario che l'agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

Per quanto attiene alla tesi dell'elemento costitutivo del reato è netta: Peraltro, per quanti sforzi potrebbe fare tale ipotetico legislatore, non si vede in che modo potrebbe qualificare come elemento costitutivo di una fattispecie criminosa quello che è un provvedimento del giudice: la dichiarazione di fallimento, appunto.

Il Collegio ricorda le finalità tutelate dal reato: «è innegabile che l'oggettività giuridica si colga nell'esigenza di tutelare l'interesse patrimoniale dei creditori, a fronte degli atti con i quali l'imprenditore provochi 'un depauperamento dei mezzi destinati all'esercizio dell'attività economica, attraverso l'impiego di risorse per fini estranei all'attività stessa (Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266804). (...) A tal proposito, è bene ricordare che il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 cod. civ.). A siffatta funzione di garanzia patrimoniale corrispondono, già su un piano generale, rimedi specifici posti dall'ordinamento per reagire all'inerzia del debitore nell'esercitare i diritti e le azioni che gli spettano nei confronti dei terzi (art. 2900 cod. civ.: azione surrogatoria) e per ottenere la declaratoria di inefficacia degli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore stesso rechi pregiudizio alle ragioni dei creditori (art. 2901 cod. civ.: azione revocatoria). A tali considerazioni concernenti, come si rilevava, la generalità dei debitori, devono poi aggiungersi le indicazioni normative specificamente riguardanti gli imprenditori, le quali trovano il loro fondamento costituzionale nell'art. 41 Cost., a mente del quale l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. È in tale contesto che si colloca il rilievo per il quale l'imprenditore, contrariamente a quanto si sostiene in ricorso (egli disponendo ad libitum dei beni aziendali porrebbe in essere "condotte in sé neutre ed anzi lecite, in quanto espressive della libertà dell'imprenditore di gestire i propri beni"), non è il dominus assoluto e incontrollato del patrimonio aziendale. Egli, pertanto, non ha una sorta di jus utendi et abutendi sui beni aziendali, i quali, viceversa, pur essendo strumentali al legittimo obiettivo del raggiungimento del profitto dell'imprenditore medesimo, sono finalisticamente vincolati, per così dire, "in negativo", nel senso egli stessi non può farsi un utilizzo che leda o metta in pericolo gli interessi costituzionalmente tutelati cui sopra si è fatto cenno.

(...) Accanto all'interesse dei creditori a conservare la garanzia patrimoniale, è ravvisabile l'interesse degli stessi a conoscere la consistenza del patrimonio e del movimento degli affari dell'imprenditore (bancarotta documentale), come pure l'interesse al rapido e paritetico trattamento nel caso di insolvenza (bancarotta preferenziale)».

Infine precisa che «la qualificazione della dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità rende più rispondente al principio di colpevolezza l'affermazione secondo cui tale dichiarazione assume valore, ai fini che qui interessano, per gli effetti giuridici che essa produce e non per i fatti da essa accertati (Sez. U, n. 19601 del 28/02/2008, Niccoli, Rv. 239398).

»

Per la Suprema Corte, quindi, «La dichiarazione di fallimento, dunque, ha funzione di mera condizione oggettiva di punibilità; essa determina il dies a quo della prescrizione e vale a radicare la competenza territoriale.»

Il ricorso viene rigettato.


Osservazioni.

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale è posto a tutela dell'interesse dei creditori all'integrità del patrimonio del fallito.

Il termine "distrazione" indica la sottrazione di un bene alla funzione di garanzia patrimoniale a favore dei creditori, con destinazione del bene a uno scopo diverso: la distrazione può commettersi sia con strumenti giuridici che con operazioni materiali, ed è residuale, nel senso che può ritenersi applicabile quando non si riscontrano le altre condotte specifiche previste.




Giurisprudenza rilevante.


  1. Cass. 22474/2016

  2. Cass. 21846/2014

  3. Cass. 3229/2013

  4. Cass. 21039/2011, Sezioni Unite





Disposizioni rilevanti.

REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa

Vigente al: 27-05-2017

Art. 216 - Bancarotta fraudolenta

E' punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

E' punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.


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