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Due recenti pronunce della Cassazione sul giudizio arbitrale in materia di impugnazione di delibere societarie.
A cura di Fulvio Graziotto

A distanza di pochi giorni la Corte di Cassazione affronta il tema dell'ammissibilità del giudizio arbitrale in caso di delibere societarie impugnate.

Il D.Lgs. 5/2003 di riforma del diritto societario è stato successivamente abrogato nel 2009, ad esclusione dei 4 articoli relativi all'arbitrato nei casi in cui gli atti costitutivi o gli statuti prevedano la devoluzione agli arbitri delle controversie tra i soci o tra loro e la società.

Con ordinanza n. 17283/2015 di agosto la Cassazione afferma che per devolvere la lite agli arbitri inerente una delibera societaria impugnata basta che la clausola compromissioria inserita nello statuto sociale preveda la generica devoluzione agli arbitri, senza necessità di menzionare specificamente l'impugnazione delle delibere.

La Cassazione argomenta questa lettura anche sulla base del fatto che, proprio perché tali controversie rientrano nel perimetro di applicazione dell'art. 34 del menzionato D. Lgs., sono oggetto di una disciplina specifica e inderogabile (fissata dagli artt. 35 e 36).

Questo primo caso riguardava l'impugnazione di una delibera per abuso di maggioranza in occasione di un aumento di capitale.

Dopo pochi giorni, con l'ordinanza 17950/2015 di settembre, la Cassazione affronta il caso di una controversia inerente l'impugnazione della delibera con la quale una srl procede all'azzeramento del capitale sociale e alla sua ricostituzione in conseguenza di perdite, affermando che non è sottoponibile a giudizio arbitrale.

In questo secondo caso la delibera era stata impugnata perché si sarebbe fondata su una situazione patrimoniale non approvata da un cda legittimamente convocato e riportava una perdita non rilevabile dal bilancio: qui la Cassazione rileva che ,nella fattispecie, la richiesta di annullamento di una delibera è basata sulla violazione di una norma inderogabile: quella dell'art. 2482-ter del codice civile, che vieta di azzerare e ricostituire il capitale sociale senza una situazione patrimoniale conforme ai principi di chiarezza e precisione del bilancio, da cui emerga che il capitale sociale è andato integralmente perduto.

A giudizio della Cassazione la disposizione dell'art. 2482-ter, oltre a essere imperativa, detta precetti a tutela dei terzi che entrano in rapporto con la società e conseguentemente le situazioni sostanziali coinvolte sono sottratte dai "diritti disponibili" compromettibili ai sensi del citato art. 34 D. Lgs. 5/2003.

La questione oggetto della seconda decisione è dunque di competenza del Tribunale anche in presenza di clausola compromissoria che la devolve al giudizio arbitrale: attenzione quindi alla regolare formazione della situazione patrimoniale utilizzata a fondamento delle delibere sociali.



Qui di seguito il testo del D. Lgs. 2/2003 nella parte ancora in vigore:

DECRETO LEGISLATIVO 17 gennaio 2003, n. 5 - Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonche' in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366

Abrogato dalla L. 18 GIUGNO 2009, N. 69 ad eccezione dei seguenti:

Titolo V - DELL'ARBITRATO

Art. 34 - Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie

1. Gli atti costitutivi delle societa', ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la societa' che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

2. La clausola deve prevedere il numero e le modalita' di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullita', il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla societa'. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina e' richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la societa' ha la sede legale.

3. La clausola e' vincolante per la societa' e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualita' di socio e' oggetto della controversia.

4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, e' vincolante per costoro.

5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.

6. Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

Art. 35 - Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale

1. La domanda di arbitrato proposta dalla societa' o in suo confronto e' depositata presso il registro delle imprese ed e' accessibile ai soci.

2. Nel procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cui all'articolo 34, l'intervento di terzi a norma dell'articolo 105 del codice di procedura civile nonche' l'intervento di altri soci a norma degli articoli 106 e 107 dello stesso codice e' ammesso fino alla prima udienza di trattazione. Si applica l'articolo 820, comma secondo, del codice di procedura civile.

3. Nel procedimento arbitrale non si applica l'articolo 819, primo comma, del codice di procedura civile; tuttavia il lodo e' sempre impugnabile, anche in deroga a quanto previsto per l'arbitrato internazionale dall'articolo 838 del codice di procedura civile, a norma degli articoli 829, primo comma, e 831 dello stesso codice.

4. Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la societa'.

5. La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validita' di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera.

5-bis. I dispositivi dell'ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull'impugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

Art. 36 - Decisione secondo diritto

1. Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equita' ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell'articolo 829, secondo comma, del codice di procedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validita' di delibere assembleari.

2. La presente disposizione si applica anche al lodo emesso in un arbitrato internazionale.

Art. 37 - Risoluzione di contrasti sulla gestione di societa'

1. Gli atti costitutivi delle societa' a responsabilita' limitata e delle societa' di persone possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o piu' terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della societa'.

2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, nei termini e con le modalita' dagli stessi stabilite.

3. Gli atti costitutivi possono altresi' prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 puo' dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli.

4. La decisione resa ai sensi del presente articolo e' impugnabile a norma dell'articolo 1349, comma secondo, del codice civile.

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