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Per le società in house l'azione di responsabilità contabile non esclude l'azione del curatore fallimentare

Commento a Decisione Giurisprudenziale - A cura di Fulvio Graziotto - Avvocato in Sanremo (Imperia)

Pubblicata su: Diritto24 - Il Sole 24 Ore

In tema di società "in house" a totale partecipazione pubblica, la specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale non esclude la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l'azione concernente la responsabilità contabile.

Decisione: Ordinanza n. 22406/2018 Cassazione Civile - Sezioni Unite

Classificazione: Amministrativo, Civile, Societario

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Il caso.

Il caso riguardava un procedimento pendente davanti al Tribunale - sezione specializzata in materia di impresa - per l'azione proposta dai commissari straordinari di una S.P.A. cd. "in house", ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, 2394 bis, 2396, 2047 e 2043 cod. civ e dell'art. 146 L. F. nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della società stessa.

Un dei soggetti convenuti ha proposto ricorso sostenendo che l'accertamento della responsabilità degli amministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio - nel caso di società cd. "in house" a partecipazione interamente pubblica - sarebbe interamente devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti.

Il Consesso a Sezioni Unite ha però affermato la giurisdizione del giudice ordinario.

La decisione.

Le Sezioni Unite hanno dapprima richiamato diverse pronunce precedenti, che hanno affrontato alcuni aspetti delle società "in house", le quali hanno già affrontato alcuni aspetti: «salve le ipotesi riguardanti determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Venne altresì precisato che sussiste la giurisdizione di quest'ultima quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. Con riferimento alle ipotesi in cui era configurabile un danno erariale, veniva comunque ribadita la concorrente giurisdizione del giudice ordinario, stante la compatibilità dell'azione erariale con le azioni previste dagli artt. 2395 e 2476, comma 6, cod. civ.».

Ha poi ribadito che «le società in house - quanto meno ai fini del riparto di giurisdizione - costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano: l'impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l'ente pubblico e la società in house si riflette anche sulla qualificazione del patrimonio, da intendersi in termini di mera separazione e non di distinta titolarità, con conseguente affermazione della natura erariale del danno cagionato dagli atti illegittimi dei suoi amministratori».

Approfondendo il tema della riferibilità degli atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non derivanti dall'esercizio di poteri di natura pubblicistica, ricorda che si è già affermato che «in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. "in house providing", le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall'ente pubblico "uti socius", non "jure imperii", e posti in essere "a valle" della scelta di fondo per l'impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dall'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dall'art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016 (nella specie, peraltro, inapplicabile "ratione temporis"), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile».

Ha poi richiamato una decisione della prima sezione civile, nella quale si è affermato che «in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l'esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità. Del resto, da un lato, l'art. 1 I. fall. esclude dall'area della concorsualità gli enti pubblici e non anche le società pubbliche, per le quali trovano applicazione le norme del codice civile (art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 135 del 2012, e, quindi, art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016), nonché quelle sul fallimento, sul concordato preventivo e sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (art. 14 d.lgs. n. 175 del 2016); dall'altro, vanno respinte le suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva di legge di cui all'art. 4 della I. n. 70 del 1975, che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo».

In sintesi, le Sezioni Unite della Cassazione ammettono la possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile: «laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio», sottolineando l'insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi.

Il Consesso conclude precisando che «La specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale lascia chiaramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l'azione concernente la responsabilità contabile».

Dichiara infine la giurisdizione del giudice ordinario.

Osservazioni.

La pronuncia ha confermato l'orientamento giurisprudenziale che riconosce - in tema di società "in house" a totale partecipazione pubblica - la specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale, la quale però non esclude la configurabilità di un danno non erariale, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali.

Non essendo l'azione contabile idonea a tutelare anche gli altri interessi, in particolare quelli dei creditori, non può escludere le azioni proponibili davanti al giudice ordinario.


Giurisprudenza rilevante.

  1. Cass. 3196/2017
  2. Cass. 19340/2016
  3. Cass. 14632/2015
  4. Cass. SS.UU. 7177/2014
  5. Cass. SS.UU. 5491/2014
  6. Cass. SS.UU. 63/2014
  7. Cass. SS.UU. 26936/2013
  8. Cass. SS.UU. 3692/2012
  9. Cass. SS.UU. 20941/2011
  10. Cass. SS.UU. 14957/2011
  11. Cass. SS.UU. 14655/2011
  12. Cass. SS.UU. 5032/2010
  13. Cass. SS.UU. 27092/2009
  14. Cass. SS.UU. 26806/2009
  15. Cass. 8352/2013

Disposizioni rilevanti.

DECRETO LEGISLATIVO 19 agosto 2016, n. 175

Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

Vigente al: 20-11-2018

Art. 12 - Responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate

1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2.

2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.

Permalink al Testo Integrale

REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.

Vigente al: 20-11-2018

Art. 146 - Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori e soci di società a responsabilità limitata

Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall'articolo 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito.

Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:

a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori;

b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall'articolo 2476, comma settimo, del codice civile.

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