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Con l'aggiudicazione provvisoria sorge il diritto di accesso alle offerte

Commento a Decisione Giurisprudenziale - A cura di Fulvio Graziotto - Avvocato in Sanremo (Imperia)

Una recente decisione del T.A.R. Liguria (sentenza n. 834/2015) ha riconosciuto il diritto di un ricorrente al pieno accesso alle offerte fin dalla fase di aggiudicazione provvisoria.

L'accesso agli atti e i divieti di divulgazione sono disciplinati dal D. Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e dal relativo Regolamento.

L'art. 13 del D. Lgs. 163/2006, al comma 2, lettera c, prescrive il differimento di accesso alle offerte, "fino all'approvazione dell'aggiudicazione", senza precisare se ci si riferisce all'aggiudicazione provvisoria o definitiva.

Il collegio, decidendo su un caso in cui il privato ricorrente aveva chiesto copia dell'offerta vincitrice dell'affidamento, da parte di un comune, di un incarico professionale con procedura negoziata, ha affermato che la lettura della lettera c), art. 13 secondo comma, va intesa con riferimento già all'aggiudicazione provvisoria.

Per il TAR Liguria quando il legislatore ha ritenuto che il divieto di accesso fosse opportuno finché si fosse conclusa la procedura selettiva, lo ha stabilito espressamente: infatti, la successiva lettera c-bis) prevede che l'accesso al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta sia rimandato fino all'aggiudicazione definitiva.

Ma si arriva a questa interpretazione anche per ragioni logiche: una volta superata la fase di valutazione delle offerte, l'esigenza di non intralciare lo svolgimento delle operazioni di gara viene meno.

In sintesi: dopo l'aggiudicazione provvisoria, sussiste il pieno diritto di accesso alle offerte.



Qui di seguito le disposizioni richiamate:

DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Art. 13 - Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 direttiva 2004/18; artt. 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione;

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.

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