In una controversia relativa a una procedura negoziata per l'aggiudicazione di un appalto pubblico da parte del gestore delle ferrovie danesi attraverso procedura negoziata con previa indizione di gara.

Tra gli operatori che avevano presentato la propria candidatura, figurava anche un raggruppamento fra due imprese, una delle quali è stata dichiarata fallita lo stesso giorno in cui è stato concluso il contratto di raggruppamento, e l'altra impresa è stata autorizzata a continuare a partecipare da sola alla procedura, quale successore del raggruppamento disciolto, e la sua offerta è risultata la migliore, aggiudicandosi l'appalto.

Le altre due imprese escluse hanno adito la commissione di ricorso danese in materia di appalti pubblici, la quale ha sollevato la seguente questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE:

«Se il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con il suo articolo 51, debba essere interpretato nel senso che esso osta, in una situazione come quella in esame nel procedimento principale, a che un’amministrazione aggiudicatrice attribuisca l’appalto a un offerente che non ha presentato la domanda di partecipazione alla preselezione e, quindi, non è stato preselezionato».

La Corte di Giustizia ha ritenuto ammissibile la partecipazione dell'impresa risultata aggiudicataria dell'appalto.

Per la Corte di Giustizia, il subentro è ammissibile e non viola il principio di parità di trattamento purché il singolo operatore che faceva parte del raggruppamento a cui subentra soddisfi da solo i requisiti richiesti, e non abbia beneficiato di un vantaggio in termini di concorrenza dal fatto di subentrare da solo.

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DIRETTIVA 2004/17/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004

che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali

CAPO III - Principi generali

Articolo 10 - Principi per l'aggiudicazione degli appalti

Gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza.